Markanın tescil edilebilmesi veya dava edildiğinde hükümsüzlüğünün önlenmesi bakımından aranan şartlar arasında en önemli olanı ayırt edicilik karakteridir. TRIPS1 Sözleşmesinin 15/1 maddesi uyarınca ancak mal ve hizmetleri ayırt etme niteliğini zaten taşıyan işaretler marka olarak tescil edilebilirler. Bu hükme göre, üye ülkeler, ‘kullanımla kazanılmış’ ayırt edicilik taşıyan işaretleri de marka olarak tescilleyebilirler. Öte yandan 2008/95 sayılı Avrupa Birliği Marka Yönergesi de 3/3 maddesinde, tescil başvuru tarihinden önce bir markanın kullanılmasıyla ayırt edicilik kazanması halinde, tescil talebinin reddedilemeyeceğini, markanın hükümsüz kılınamayacağını öngörmüş; üye ülkelerin kullanmayla ayırt edicilik kazanma şartını başvuru tarihinden sonra hatta, ileri tarihlere de götürmekte serbest olduklarını düzenlemiştir. Bununla birlikte bu olanak MarkKHK2’da yer almamaktadır. Bu çalışmada, işaretlerin kullanımla ayırt edicilik kazanması konusu çeşitli yönleri ile ulusal marka hukukunda, Yargıtay kararlarında ve karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde incelenmektedir. Türk Marka Hukukunda soyut ayırt edicilik değil, mal ve hizmetlerle ilgili olarak kazanılan ayırt edicilik esas alınmaktadır.

Among others, distinctiveness is the most important criteria with regard to the registrability as well as to the invalidation of a trademark. According to Article 15/1 of TRIPS, “where signs are not inherently capable of distinguishing the relevant goods or services, members may make registrability depend on distinctiveness acquired through use”. Artıcle 3/3 of the EU Trademark Directive 2008/95 says, “A trademark shall not be refused registration or be declared invalid before the date of application for registration and following the use which has been made of if it, has acquired a distinctive character”. On the other hand, a member state may provide that that this provision shall also apply where distinctive character was acquired after the date of application or after the date of registration. However this possibility has not been adapted by our Decree Law. In this work, distinctive character by use of a sign shall be examined in various aspects in the national law, case law and comparative law. In Turkish Trademark Law, distinctiveness is not to be considered in abstract form; it but must be considered in relation to the goods and services for which the mark is to be used.