Borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilememesi halinde, borçlunun alacaklıya karşı üstlendiği edim olarak tanımlanan* 1 cezai şart, kaynağını tarafların iradesinde bulur ve sebebi asıl borcun garanti altına alınmasıdır2. Bu açıdan bakıldığında cezai şart, akde aykırılığa karşı etkili bir silah olarak görünür ve bu sayede borçlu, zamanında ve gereği gibi borcunu ifa etmeye zorlanır3. Gerçekten, borcun ihlal edilmesi halinde nasıl hesaplanacağı ve ne kadar tutacağı henüz belirsiz olan bir tazminat yükü altına girmekten pek fazla çekinmeyecek olan borçlu, borcu ihlal ettiği anda alacaklının uğradığı zarara bağlı olmaksızın doğacak önceden belli bir cezanın kararlaştırılması durumunda, daha dikkatli ve özenli davranma zorunluluğu duyacaktır4. Ancak sözleşme taraflarının eşitsizliği, güçlü olan tarafın diğerine son derece yüksek miktarlarda cezai şart empoze etmesi sonucunu doğurabilir. Bu sakıncalı durumu önlemeye yönelik olarak Borçlar Yasamızda özel bir düzenleme mevcut bulunmaktadır. Buna göre, taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler (BK m. 161/1), ancak hakim aşırı gördüğü cezalan indirmekle yükümlüdür (BK m.161/111)5,6. Kanunda yargıca verilen tenkis yetkisi uygulamada cezai şartı önemli hale getiren unsur olarak dikkat çekmektedir, Bu anlamda, bir hükmün cezai şart olarak vasıflandırılması, borçlu için söz konusu tenkis hükmünden yararlanma fırsatını yaratmaktadır. Bu açıdan bir hükmün cezai şart olup olmadığının belirlenmesi büyük bir önem taşımaktadır. Borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi halinde borçlunun alacaklıya karşı ödemeyi kabul ettiği ceza hususundaki anlaşma olarak tanımlanan7 cezai şart kavramının temelinde bir borcun İfasını garanti altına alma unsuru bulunur. Bu unsuru taşımayan bir sözleşme hükmü, hukuki anlamda “cezai şart” değildir8.