MUDÂRABE AKDİNDE ORTAYA ÇIKAN ANLAŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ESAS ALINAN İLKELER -OSMANLI UYGULAMALARI ÖZELİNDE

Şirket olgusu eski zamanlarından beri mevcut olup, İslam tarihinde de Hz. Peygamber (s.a.s.) zamanından beri uygulanmaktadır. Bu tarihi tecrübe içinde şirketin meşrûiyeti noktasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Genel anlamda bir ortaklık türü olan mudârabe de bu kapsamda değerlendirilebilir. Mudârabe, terim olarak bir ticari ortaklığı ifade etmekte olup ortaklardan birinin sermaye koyduğu, diğerinin ise bu sermayeyi işletmekle yükümlü olduğu bir şirket türüdür. Mudârabenin hukuki konumu ile ilgili Hanefî kaynaklara bakıldığında bu ortaklık türünün kıyasa aykırı olduğu vurgulanmaktadır. Dolayısıyla mudârabenin meşrûiyeti bazı özel delillere binaen istihsâna dayanmaktadır. Mudârabe akdi mahiyetinde farklı akitler barındırmaktadır. Sermaye sahibi ortaklık sermayesini mudâribe (sermayeyi çalıştıracak olan kişi) teslim etmesiyle bu para emanet, mudâribin sermaye ile alışveriş yapmaya başlamasıyla mudârib vekil, ortaklık neticesinde kâr elde edilmesiyle de mudârib kâra ortak olmaktadır. Fıkıh eserlerinde bahsedildiği üzere mudârib malın kendisine teslim edilmesiyle birlikte bu malda emanet hükümleri geçerlidir. Buna göre mudâribin herhangi bir kasdı bulunmaksızın mudârabe malının zayi olması durumunda, mudâribin sorumluluğu söz konusu olmaz. Bu durumda zarar sermaye sahibine ait olacaktır. Diğer taraftan kârın olup olmadığı noktasında anlaşmazlık vukuunda mudâribin beyanı geçerli sayılmış, aksini ispat yükümlülüğü sermaye sahibine yüklenmiştir. Çalışmada teorinin yanında kadı sicilleri ile fetva kitaplarına yansıyan mudârabe ortaklığına ilişkin hükümler ve tartışmalar üzerinden Osmanlı Devleti’ndeki mudârabe uygulamaları incelenmiştir. Özellikle anlaşmazlık durumunda esas alınacak ilkeler üzerinde durulmuştur. Mudârabe ortaklığı pratikte ayrıntılı bir prosedür gerektirmemektedir. Diğer taraftan farklı yetenek ve imkanlara sahip insanların yani sermayeye sahip olmasına karşın ticaretle uğraşamayan kişiler ile ticari yeteneğe sahip olup da sermayeye sahip olmayan kişileri bir araya getiren bir şirket olmasından ötürü sıklıkla tercih edilen bir ortaklık çeşididir. Nitekim şer‛iye sicillerine bakıldığında en yaygın olan ortaklık uygulamasının mudârabe uygulaması olduğu görülmektedir. Mudârabe ortaklığının işleyişine bakıldığında bazı problemleri de barındırdığı görülmektedir. Şöyle ki inisiyatifin daima mudâribe ait olduğu, bunun da fıkıh usülündeki ıstıshâbü’l-hal ilkesine dayandığı görülür. Şöyle ki mudârib bu ortaklıkla ilgili hiç kâr etmediğini söylese onun sözüne itibar edilmesi gerekmektedir. Çünkü aslolan kârın olmamasıdır. Zira öteden beri devam eden kârın yokluğudur. Ancak bunun hilafına bir delil sabit olduysa o zaman kârın varlığına hükmedilir. İşte bu anlayışın gerek teorik açıdan gerekse uygulamada mudârabe ile ilgili birçok probleme neden olması meselenin en zayıf noktasını oluşturmaktadır. Bunun sonucu olarak sermaye sahipleri ortaklığın bütün riskini göğüsleme yerine risk unsuru içermeyen murâbaha uygulamasını tercih edebilir. Böylelikle Osmanlı uygulamalarına dair kayıtlarda da görüleceği üzere murabahanın neden en çok tercih edildiği daha anlaşılabilir olmaktadır.

THE PRINCIPLES FOR THE RESOLUTION OF THE DISPUTES ARISING IN THE MUDARABAH CONTRACT - BASED ON THE OTTOMAN PRACTICES -

The phenomenon of business partnership has been around since ancient times and practiced in the history of Islam since the time of the Prophet (PBUH). There is no dispute regarding the legitimacy of a business partnership or a company within this historical experience. Mudarabah, which is a type of partnership in general terms, can also be considered in this context. Mudarabah, as a term, refers to a business partnership and is a type of company in which one of the partners gives money to the other for investing in a commercial enterprise. Regarding the legal position of Mudarabah, Hanafi sources emphasize that this type of partnership is against qiyas. Thus, the legitimacy of the mudarabah is dependent on istihsan based on some special evidence. The Mudarabah Contract contains different types of contracts in its composition. When the capital of the owner is entrusted with the mudarib, the money becomes the amanat; When the mudarib starts to trade with the capital, the mudarib becomes the wakil; When a profit is obtained as a result of the partnership, the mudarib becomes a shareholder. As mentioned in the works of fiqh, when the goods or the capital are delivered to the mudarib party, the provisions of amanat apply to this property. Accordingly, in case of an unintentional loss of mudarabah property, the mudarib party cannot be held responsible. In this case, the loss will belong to the capital owner. Furthermore, when deciding whether there was a profit or not, the mudarib party's statement was deemed valid and it was the responsibility of the owner (rabb-ul-mal) to prove otherwise. In the study, in addition to the theory, the mudarabah practices in the Ottoman Empire were examined through the provisions and debates regarding the mudarabah partnerships reflected in the qadi registers and fatwa books. In particular, the principles to be taken as a basis in case of disagreement were emphasized. The Mudarabah partnership does not require a detailed procedure in practice. On the other hand, it is a frequently chosen type of company because it brings together people with different abilities and opportunities, that is, people who cannot deal with trade despite having capital, and people who have commercial skills but do not have capital or goods. As a matter of fact, when looking at the Ottoman shariah registers, it can be seen that mudarabah was the most common partnership practice. Looking at the functioning of the Mudarabah partnership, it can be argued that it has some problems. Accordingly, it can be seen that the initiative always belongs to the mudarib, and this is based on the principle of istishab al-hal in fiqh. That is, if the mudarib states that there was no profit, his word should be respected. As the profit has not existed in the past, it is presumed to be non-existent until the contrary is proven. However, if there is evidence against this, then it is judged that there is profit. This issue is the weakest point of the mudarabah practice as it causes many problems both theoretically and in practice. As a result, instead of being the sole risk-taker, capital owners may prefer the murabaha partnership, which does not contain similar risk elements. Thus, as can be seen in the records regarding Ottoman practices on the subject, it is understandable that the murabaha partnerships were preferred the most.

PDF

___

Ali Efendi. Açıklamalı Osmanlı fetvâları: Fetâvâ-yı Ali Efendi (1674-1686). çev. H. Necati Demirtaş. İstanbul: Kubbealtı Akademisi Kültür ve Sanat Vakfı, Birinci baskı., 2014.
Ali Haydar, Efendi. Dürerü’l-Hukkam Şerhu Mecelleti’l-Ahkam. çev. Raşit Gündoğdu - Osman Erdem. İstanbul: Osmanlı Yayınevi.
Aslan, Nasi. Kayseri Şeriye Sicillerindeki Hicri 2084, 1087 Tarihli 81 ve 84 Numaralı Defterler ve İslam Hukuku Açısından Taahlili. Kayseri: Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1995.
Avcı, Mustafa. Türk Hukuk Tarihi. Konya: Atlas Akademi, 2017.
Bayındır, Servet. İslam Hukuku Penceresinden Faizsiz Bankacılık. İstanbul: Rağbet Yayınları, 2005.
Bilmen, Ömer Nasuhi. Hukuk-ı İslamiye ve Istılâhâtı Fıkhiye Kamusu. İstanbul: Bilmen Yayınevi, 1976.
Buhârî, Ebû Abdullah Muhammed b. İsmail. Sahîh’ül-Buhârî. ed. Halil b. Me’mun Şiha. Beyrut: Daru’l-Marife, 2010.
Çavuşzade, Mehmed Aziz. Dürrü’s-sukuk. İstanbul: Matbâa-i Âmire, 1288.
Çizakça, Murat. Risk Sermayesi Özel Finans Kurumları ve Para Vakıfları. İstanbul: İslami İlimler Araştırma Vakfı, 1993.
Ebüssuûd Efendi, Muhammed. Maʽrûzât. ed. Pehlül Düzenli. İstanbul: Klasik Yayınları, 2013.
Efendi, Asım. el-Okyânûsu’l-Basît fî Tercemeti’l-Kâmûsi’l-Muhît Kâmûsu’l-Muhît Tercümesi. ed. Mustafa Koç. İstanbul: Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı, 2012.
Gözübenli, Beşir. “Şirket”. Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi. 39/198-201. İstanbul: TDV Yayınları, 2010.
Habergetiren, Ömer Faruk. “Mecelle Şârihi Ali Haydar Efendi ve “Mefkûd Risâlesi"”. İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi 22 (2013), 493-516.
Kahveci, Nuri. Mukayeseli İslam Borçlar Hukuku (Şirketler İlaveli). İstanbul: Hikmetevi Yayınları, 2015.
Kâsânî, Ebû Bekr Alaeddin Ebû Bekr b. Mes’ud b. Ahmed. Bedâiü’s-Sanâi’ fî Tertibi’ş-Şerai‘. ed. Ali Muhammed Muavvad. Beyrut: Dar’ul-Kütübi’l-İlmiye, 2003.
Kudûrî, Ebü’l-Hüseyin Ahmed b. Ebî Bekr Muhammed b. Ahmed el-. el-Muhtasar. ed. Kami
Muhammed Muhammed Avida. Beyrut: Daru’l-Kütübi’l-İlmiye, 1997.
Mevsîlî, Ebü’l-Fazl Mecdüddin Abdullah b. Mahmûd b. Mevdud. el-İhtiyâr li-Ta’lîli’l-Muhtâr. ed. Halid Abdurrahman el-Akk. Beyrut: Daru’l-Marife, 2007.
Meydanî, Abdülganî b. Talib b. Hammade ed-Dımaşki. el-Lübâb fi Şerhi’l-Kitâb. ed. Abdürrezzâk el-Mehdi. Beyrut: Dârü’l-Kitâbi’l-Arabî, 2012.
Râgıb El-İsfahânî, Ebû’l-Kâsım Hüseyn b. Muhammed b. er-. el-Müfredât fî Garîbi’l-Kurʾân. thk. Ṣafvân ʿAdnan ed-Dâvûdî. Dımaşk: Daru’l-Ḳalem;Daru’ş-Şâmiyye, ts.
Schacht, Joseph. İslam Hukukuna Giriş, çev. Mehmet Dağ, Abdülkadir Şener, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Yayınları, Anraka 1977.
Semerkandî, Ebû Bekr Alaeddin Muhammed b. Ahmed b. Ebû Ahmed. Tuhfetül-Fukahâ. Beyrut: Daru’l-Kütübi’l-İlmiye, 1983.
Serahsi, Ebû Bekr Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed b. Sehl. el-Mebsut. Beyrut: Daru’lMarife, ts.
Şirâzî, Ebû İshak Cemaleddin İbrâhim b. Ali b. Yusuf. el-Mühezzeb fî Fıkhi’l-İmam eş-Şafiî. ed. Zekeriya Umeyrat. Beyrut: Dârü’l-Kütübü’l-İlmiye, 1995.
Şirbînî, Şemseddin Hatib Muhammed b. Ahmed. Muğni’l-Muhtac ila Marifeti Meânî Elfazi’lMinhac. ed. Muhammed Halil Îtânî. Beyrut: Daru’l-Marife, 1997.
Tahâvî, Ebû Ca‘fer Ahmed b. Muhammed b. Selâme. Muhtasarü’t-Tahâvî. ed. Ebü’l-Vefâ elEfganî. Kahire: Dârü’l-Kitâbi’l-Arabi, 1370.
Zebîdî, Ebü’l-Feyz Muhammed el-Murtazâ b. Muhammed b. Muhammed b. Abdirrezzâk ez-. Tâcu’l Arûs Min Cevâhiri’l Kâmûs. ed. Mustafa Hicâzî. Kuveyt: Daru Türasi’l-Arabî, 1993.
Zeydan, Abdülkerim. el-Vecîz fi Usûli’l-Fıkh. Dımaşk: Müessetü’r-Risale, 2006.
Ziyaeddin, Mehmed. Osmanlı hukuk sözlüğü: mükemmel ıstılâhât-ı kavânin yâhut mâlûmât-ı kanûniye hülâsası. çev. Gedikli Fethi - Onat İbrahin Enes. İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, 2017.